La mitigación del cambio climático y la propiedad intelectual en conflicto

Las patentes y las otras formas de propiedad intelectual están al centro de una batalla larga y multifacética sobre el acceso asequible a las medicinas. Hoy en día, a medida que la comunidad internacional presta más atención al cambio climático, surge una pregunta importante: ¿si la propiedad intelectual representará o no un obstáculo significativo para los países con ingresos bajos y medios cuando intenten adquirir las tecnologías necesarias para reducir las emisiones de carbono o mitigar los efectos del cambio climático?

La innovación es crítica para el desarrollo de los recursos para la energía alternativa y las tecnologías de mitigación. La patente, la forma de la propiedad intelectual que se aproxima más a la innovación, le otorga al inventor el derecho exclusivo, típicamente durante veinte años, para prevenir que los demás inventen o utilicen el producto o el proceso patentado. Pero, las otras formas de la propiedad intelectual no deben ser ignoradas, en especial, por su potencial en cuanto al acceso a los recursos de la energía alternativa y de las tecnologías de mitigación. Los derechos de autor, por ejemplo, se usan para proteger el software de las computadoras. Las leyes de secreto comercial protegen la información, incluyendo los procesos de producción. Y varios tipos de protección de la variedad de plantas pueden restringir el acceso a los recursos biológicos.

Las patentes pueden afectar de manera adversa el acceso a las medicinas, en particular, en los países de ingresos medios y bajos. Las patentes limitaron la competencia cuando los tratamientos antiretrovirales para el VIH/SIDA fueron introducidos en los años noventa. No existe ningún sustituto disponible y los titulares de las patentes gozan virtualmente de un poder ilimitado en el mercado. Las compañías farmacéuticas originales podrían mantener los precios demasiado altos de los productos cuyos costos de producción fueron moderados. No se brindó ninguna red de protección para el gran número de personas que son VIH positivas en los países en vías de desarrollo que no pueden cubrir el costo del tratamiento.

Pero los recursos de la energía alternativa y de las tecnologías de mitigación difieren en ciertos aspectos en cuanto a los medicamentos innovadores, y el impacto de las patentes en los ámbitos también difiere. Primero, la energía en su forma eléctrica o térmica es fungible. La electricidad es la misma, desde un punto de vista de funcionamiento, ya sea que sea generada usando turbinas de gas, carbón, centrales nucleares, paneles solares o turbinas eólicas, por lo tanto, los productores de energía están limitados en cuanto a la fijación de precios de las nuevas tecnologías. Las tecnologías más viejas pueden sustituir a los recursos de energías alternativas, aunque conlleven un mayor costo externo por los daños medio ambientales.

Segundo, mientras no es inconcebible que alguien llegue a concebir o a descubrir una completamente nueva fuente de energía, por ejemplo, el haz de electrones de la novena dimensión, parece más probable que la innovación en los recursos de energía alternativa aumenten. Después de todo, las turbinas eólicas que generan energía, utilizadas hoy en día, representan una serie de mejoras incrementales de los molinos de vientos utilizados en la Edad Media. A medida que los países de ingresos medios y bajos vayan respondiendo al cambio climático, tal vez no siempre necesiten más tecnologías nuevas. Los mercados con precios competitivos probablemente surgirán como tecnologías aceptables de sustitución que estarán unos cuantos años atrasados. A la larga, los titulares de las patentes para los recursos de energías alternativas y las tecnologías de mitigación tal vez tengan menos poder sobre los mercados que los titulares de medicamentos terapéuticos innovadores.

Eliminando los obstáculos. Al principio del debate sobre el cambio climático, la transferencia tecnológica y la propiedad intelectual, los expertos reconocieron la importancia de las evaluaciones empíricas para poder identificar cómo las patentes en particular podrían limitar de manera indebida el acceso a la tecnología de los países de bajos y medios ingresos. Los estudios finalizados hasta la fecha son bastante modestos en sus conclusiones. Los estudios revelan que las empresas en los países con altos recursos son titulares de la mayoría de las patentes concedidas para los recursos de las energías alternativas y las tecnologías de mitigación, principalmente en Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia y Corea del Sur (aunque las empresas chinas e indias están aumentando el patentamiento en ciertas áreas). Pero hasta ahora, las empresas en el mundo en vías de desarrollo solo han hecho alegaciones aisladas de que sus esfuerzos para utilizar las tecnologías de mitigación del cambio climático son entorpecidos por las patentes de los países desarrollados. De todas formas, es razonable asumir que, de ahora en adelante, los países de bajos y medios ingresos se enfrentarán a obstáculos adicionales relacionados a las patentes y a otros tipos de propiedad intelectual.

¿Cómo se pueden eliminar los obstáculos? Para empezar, está no es una cuestión que a penas se está planteando. Las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático y  las organizaciones no gubernamentales y otros accionistas han sostenido un diálogo sobre la transferencia de tecnología por muchos años. La Convención Marco de las Naciones Unidas ha pronunciado decisiones en este tema desde mediados de los años noventa. En 2010, bajo el auspicio del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, el Centro y la Red de Tecnología Climática fue establecido, que brinda apoyo técnico y permite la compartición de datos técnicos. Aunque el trabajo de la Convención Marco de las Naciones Unidas no resuelve el problema de la transferencia de tecnología, sí confirma que la comunidad internacional ha identificado varios problemas.

Más allá de este foro, las reglas que gobiernan el sistema internacional de la propiedad intelectual les proporcionan a los países de bajos y medios ingresos la flexibilidad para anteponerse a las patentes cuando los gobiernos consideren que sería un paso adecuado. Estos países tienen el permiso de conceder "licencias obligatorias" para las patentes, lo que permite que las empresas privadas utilicen las patentes después de hacer un pago de las regalías. Las naciones también pueden otorgar una licencia para "uso gubernamental", que permite que los gobiernos hagan lo mismo. La potencial reacción política de los países de altos ingresos limita a los países con pocos recursos de utilizar estos mecanismos, y las repercusiones políticas serían graves. Pero, para ser claros, las reglas internacionales permiten el uso de estos mecanismos.

De cualquier modo, existen "vías intermedias"  que permiten que los países con menos recursos consigan acceso a los recursos de energía alternativa y a las tecnologías de mitigación sin recurrir a las licencias obligatorias. Las empresas conjuntas entre las empresas de los países desarrollados y en vías de desarrollo serían un candidato importante por la vía intermedia. Los gobiernos en los países con bajos y medianos ingresos pueden ayudar a las empresas conjuntas mediante el establecimiento de marcos políticos, jurídicos e industriales para atraer la inversión de las empresas de los países de altos ingresos, mientras se toman pasos para proteger a los últimos usuarios de la tecnología (incluyendo a los consumidores). Los gobiernos pueden proporcionar a la industria local y técnicos con oportunidades y apoyo para el negocio. Con el estímulo de los gobiernos de ambos lados de la ecuación, de los países desarrollados y en vías de desarrollo, este acercamiento podría ser mejor para todos.

Evidentemente, existen otras opciones. En el ámbito de la medicina, el consorcio voluntario de patentes para mejorar el acceso de los países con menos recursos ha ido ganando impulso; por ejemplo, con el Consorcio de Patentes de Medicina respaldado por las Naciones Unidas. Las licencias directas y voluntarias también han ido ganando impulso. Otra vía serían las asociaciones para el desarrollo de producción, que se aprovechan de las tecnologías desarrolladas por las empresas en los países con altos ingresos para realizar investigaciones sobre las enfermedades que predominan en los países de bajos y medios ingresos. Y ha surgido una variedad de propuestas para establecer fondos de adquisición para la investigación y el desarrollo; este fondo compraría la tecnología de los países de altos ingresos y así se compartiría globalmente. Cada uno de estos conceptos básicos podría ser adaptado para promover la transferencia tecnológica en el ámbito del cambio climático.

Mientras tanto, es importante reconocer que las patentes y las otras formas de propiedad intelectual no son los únicos factores que limitan el acceso a y el uso de las nuevas tecnologías en los países de menos recursos. En los lugares con pocos recursos, hay una tendencia hacia la concentración de titularidades y el control de los servicios básicos como la generación y el suministro de electricidad. Los actores económicos bien establecidos podrían mostrarse menos entusiastas con la introducción de nuevas soluciones compatibles con el medio ambiente para los desafíos energéticos. Por lo tanto, al final, introducir las tecnologías compatibles con el medio ambiente en el mundo en vías de desarrollo no significa simplemente eliminar las barreras presentadas por la propiedad intelectual.

El grado en que los derechos de la propiedad intelectual han sido una barrera para la difusión de las tecnologías de emisiones bajas de carbono en los países en vías de desarrollo ha estado entre los temas más contenciosos de las negociaciones sobre el cambio climático en los últimos años. No se ha llegado a ningún acuerdo sobre los elementos centrales del tema, y hasta identificar un camino hacia el diálogo constructivo puede ser difícil e incierto.

El debate se ha sostenido desde la primera Cumbre de la Tierra en 1992. Esta cumbre produjo un plan de acción para el desarrollo sostenible, conocido como la Agenda 21, que se encargó extensamente de la transferencia de las tecnologías ambientalmente sanas, donde se incluyó el papel de los derechos de propiedad intelectual. La Agenda 21 hizo una referencia al uso de las licencias obligatorias, un mecanismo por medio del cual el gobierno le permite a terceros producir un producto patentado o utilizar un proceso patentado sin el consentimiento del titular de la patente. Este lenguaje surgió, en parte, debido a las dificultades de los países en vías de desarrollo para implementar el Protocolo de Montreal de 1987 sobre las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono. En particular, los clorofluorocarbonos tenían que ser eliminados bajo el protocolo, pero las prácticas restrictivas de los proveedores de tecnologías en los países industrializados han sido obstáculos para las empresas en naciones, como la India, para obtener substitutos.

Hoy, como en ese entonces, los debates se caracterizan por las posturas polarizadas sobre los derechos de propiedad intelectual. Por un lado, están los que creen que los derechos de propiedad intelectual son un obstáculo para la difusión accesible y de gran escala de las tecnologías de reducción de emisiones de carbono en el mundo en vías de desarrollo. Por el otro, se encuentran aquellos que creen que los derechos de propiedad intelectual desempeñan un papel esencial para fomentar la innovación y, efectivamente, para la difusión de las tecnologías de bajo consumo de carbono.

Un grupo de países en vías de desarrollo ha adoptado la primera perspectiva. Señalan que patentamiento de las tecnologías de reducción de emisiones de carbono sigue, en su mayoría, dominado por los países que pertenecen a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Como se documentó en las Patentes y la Energía Limpia, un informe de 2010, donde participé como co editor, casi un 80 % de  las solicitudes de patentes para tecnologías de generación de energía limpia se depositan en Japón, Estados Unidos, Alemania, Corea del Sur, el Reino Unido y Francia (a pesar de que varios países emergentes, como China, que ha demostrado su especialización creciente en ciertos sectores). Adicionalmente, el informe indica que las patentes de las tecnologías de generación de energía limpia aumentaron a una taza anual del 20 por ciento de 1997 a 2008. Esto refleja un aumento en la titularidad de propiedad de estas tecnologías, lo que dificultaría aún más la difusión de larga escala de lo asequible. Mientras tanto, varios estudios de casos demostraron que muchas empresas de naciones como China, la India y Brasil se quedan atrapadas en los más bajos eslabones de los sistemas de innovaciones y procesos de producción porque se les obliga a obtener tecnologías de titulares de tecnología de segundo nivel.

Por consiguiente, los países en vías de desarrollo han propuesto una serie de medidas —algunos han invocado un debate similar sobre el acceso a las medicinas— que facilitaría el acceso a las tecnologías de bajas emisiones de carbono. Dichas medidas incluyen el uso expandido de las licencias obligatorias y ciertas flexibilidades para los instrumentos internacionales de la propiedad intelectual; la exclusión de las tecnologías para el cambio climático de ser patentadas en los países en vías de desarrollo;  y las configuraciones como la de los consorcios de patentes. Sin embargo, decretar algunas de estas medidas podría conllevar modificaciones a las reglas globales de la propiedad intelectual, en particular las reglas relacionadas al Acuerdo de Aspectos Relacionados al Comercio de los Derechos de la Propiedad Intelectual, que establecen los estándares mínimos, los cuales todos los miembros de la Organización Mundial de Comercio deben cumplir.

Muchos países industrializados y organizaciones del sector privado se han opuesto enérgicamente a estas propuestas, al igual que a las premisas en las que se basan. Arguyen que los derechos de la propiedad intelectual no han prevenido que las empresas en las economías emergentes, tales como China y la India, se vuelvan importantes jugadores globales en sectores específicos, como lo ejemplifica la compañía china, Suntech, en el sector fotovoltaico solar y la empresa india, Suzlon, en el sector eólico. También señalan a estudios recientes que indican que, de todas formas, se presentan relativamente pocas patentes en los países con menos recursos. Por ejemplo, un estudio de 2013 concluyó que, de 1980 a 2009, se presentaron menos de uno por ciento de las patentes globales relacionadas a la tecnología de energía limpia en África. El informe, por lo tanto, demuestra que las patentes no presentan un gran impedimento para la transferencia de las tecnologías de energía limpia en los países africanos.

Debido a esto, el impacto de los derechos de propiedad intelectual en las tecnologías de reducción de emisiones de carbono en los países en vías de desarrollo es tan complejo como difícil de cuantificar. A menudo, los impactos varían de una tecnología a otra y, frecuentemente, son difíciles de aislar de una variedad de otros factores económicos e institucionales. La diversidad extraordinaria de la mitigación climática y las tecnologías de adaptación dificultan la adopción de las conclusiones categóricas; debido a que se tienen que  analizar las tecnologías, los sectores, los países y casos específicos. La evidencia empírica sigue siendo reciente, algo limitada y se centra, en su mayoría, en las tecnologías de mitigación y en pocos países en vías de desarrollo, en especial, en las economías emergentes. Y la situación del mercado en sí va evolucionando rápidamente.

Hasta que haya más claridad, lo que se requiere es un debate estructurado, gradual y constructivo sobre estos temas. El debate podría empezar con un análisis de las iniciativas y medidas prácticas que podrían fomentar la difusión de las tecnologías de reducción de emisiones de carbono en los países en vías de desarrollo. A la larga, podría llevar a debates más polémicos sobre normativas, y, también, a debatir si la prueba empírica exige un análisis sobre los cambios a las reglas globales que gobiernan la propiedad intelectual; una línea de acción que parece una posibilidad remota hasta ahora.

Las medidas más inmediatas, que vale la pena considerar, incluyen mejorar la disponibilidad de la información sobre las patentes de las tecnologías de reducción de emisiones de carbono; un tema sobre el cual trabaja la Oficina Europea de Patentes. Las asociaciones público-privadas también son prometedoras. Por ejemplo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha lanzado una plataforma interactiva del mercado, conocida como WIPO Green, que "promueve la innovación y la difusión de las tecnologías verdes".

Una publicación reciente de un informe de la Comisión Global sobre la Economía y el Medio Ambiente  pone énfasis, en particular, en la creación de los consorcios de patentes, que pueden asegurar el acceso a las tecnologías medio ambientales y eliminar el costo y la dificultad de vincularse en un acuerdo jurídico con múltiples titulares de patentes. El informe pide hace un llamado al desarrollo de los consorcios de patentes para las tecnologías de reducción de emisiones de carbono y también les exige a las instituciones que brinden apoyo a los países con menos recursos para asegurar el acceso. Del mismo modo, los países en vías de desarrollo han propuesto que el nuevo Fondo Verde para el Medio Ambiente, respaldado por la Naciones Unidas, cubra los costos de los países en vías de desarrollo para adquirir las tecnologías de reducción de emisiones de carbono si los costos para la concesión de licencias son demasiado altos.

Al final, los derechos de la propiedad intelectual deben ser vistos desde un contexto amplio de políticas adecuadas, instituciones acertadas y recursos que fomenten la innovación de bajo consumo de carbono y que aseguren que sus beneficios sean diseminados ampliamente  La importancia de los derechos de la propiedad intelectual no debe ser ni sobreestimada ni subestimada. Lo que sí es seguro es que los derechos de propiedad intelectual no pueden ser ignorados. Sin embargo, el debate de estos temas debe ser estructurado y gradual. Debe enfocarse en medidas e iniciativas prácticas. También debe basarse en las pruebas empíricas y en los casos concretos. Por el contrario, los acuerdos sobre las tecnologías de reducción de emisiones de carbono y los derechos de propiedad intelectual probablemente permanecerán confusos, ya sea en la Organización Mundial del Comercio o en la  Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Expandir los sistemas de energía de bajo consumo de carbono en los países en vías de desarrollo requiere que las tecnologías importantes se diseminen de manera oportuna. El mayor porcentaje de estas tecnologías, sin embargo, y en particular las más eficaces y actualizadas, tienen patentes que están sujetas a derechos privados de propiedad intelectual. Esto significa que, en principio, las tecnologías protegidas solo pueden ser usadas si los titulares de los derechos están de acuerdo en transferirlas, sujeto a un pago de regalías y, a menudo, a prácticas contractuales restrictivas, como las restricciones de exportaciones.

Los defensores de los derechos de la propiedad intelectual arguyen que las patentes no ocasionan barreras para la adopción de sistemas energéticos de bajo consumo de carbono en los países en vías de desarrollo porque existen muchos proveedores potenciales de las tecnologías, y, en todo caso, las patentes brindan un incentivo importante para el desarrollo de las nuevas tecnologías. Este argumento no toma en cuenta varios factores clave. Primero, el efecto incentivo de las patentes depende fuertemente del contexto: las patentes no promueven la innovación en los países cuya base industrial o tecnológica es débil. Como resultado, empresas de los países  desarrollados son propietarias de una mayoría abrumadora de las patentes relacionadas con las tecnologías energéticas de bajo consumo de carbono. Segundo, desde un punto de vista político, el objetivo del sistema de incentivos no debería ser promover únicamente la innovación, sino también asegurar que las nuevas tecnologías sean accesibles para todos los países. Esto es cierto, en especial, cuando existe la necesidad de responder a desafíos globales, como el cambio climático. Cuando los titulares de los derechos son renuentes a transferir las tecnologías privadas, —a menudo porque temen darles ventajas a potenciales competidores—, el sistema de incentivos falla en asegurar su accesibilidad.

Tercero, es probablemente cierto que algunos sectores de los sistemas energéticos de bajo consumo de carbono se caracterizan por una oferta diversificada de tecnologías. Pero al mismo tiempo, las patentes han visto una gran proliferación en los últimos años; muchas patentes cubren los desarrollos menores o banales y pueden ser usadas para bloquear la innovación y la competencia genuina. Por ejemplo, en un estudio de 2010 sobre varias áreas de las tecnologías ambientalmente sanas,
—incluyendo la energía fotovoltaica solar, geotermal, eólica y de captura de carbono— reveló que se han depositado mundialmente casi 400.000 documentos de patentes. Otro estudio estimó que entre 1998 y 2008, alrededor de 215.000 patentes focalizadas en las energías renovables han sido solicitadas alrededor del mundo.

Una manifestación de la proliferación de patentes es lo que denomina "patent tickets" ("maraña de patentes"). Este término se refiere a la situación en la cual un conjunto de patentes referentes a cierta tecnología —miles de patentes en algunos casos— pertenecen a uno o a algunos titulares. La proliferación de este tipo existe por dos razones. Primero, algunas empresas despliegan estrategias de patentamiento con el propósito de limitar la competencia. Segundo, las oficinas de patentes a menudo aplican estándares laxos y solo realizan un análisis superficial cuando se trata de evaluar si una supuesta invención reúne los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial.

Los defensores de los derechos de la propiedad intelectual también arguyen que, en los países con menos recursos, las patentes relacionadas a la tecnología que respeta el ambiente rara vez son solicitadas y concedidas. Por ende, las patentes no serían un obstáculo para la adquisición de tecnologías en esos países. Efectivamente, en un estudio de 2013, realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Oficina Europea de Patentes, se señaló que tan solo uno por ciento de las solicitudes de patentes solicitadas en relación con tecnologías de energía ‘limpia’ alrededor del mundo fueron presentadas en África. Esto socavaría los argumentos de que los derechos de patentes representan una barrera para la adquisición de tecnologías. El problema con este razonamiento es que los países africanos, dada su baja capacidad tecnológica e industrial, deben depender de lo que se produce en otras regiones. Si las patentes bloquean la producción de equipos de bajo costo en países como China y la India, —donde, al contrario de África, las patentes efectivamente se registran—, los países con bajos recursos tal vez no podrían acceder a las tecnologías que necesitan.

Para reducir la carga sobre los países en vías de desarrollo que crea el sistema global de la propiedad intelectual, los gobiernos, tanto de países desarrollados como en vías de desarrollo podrían promover la innovación fuera del sistema. Podrían, en efecto,  apoyar el desarrollo de tecnologías como bienes públicos. Los gobiernos también podrían reducir la proliferación de patentes aplicando estándares más rigurosos para la evaluación de las solicitudes de patentes. Finalmente, podrían otorgar licencias obligatorias, es decir, podrían autorizar a terceros que utilicen una tecnología patentada, sujeto al  pago de una remuneración a los titulares de los derechos.

Las licencias obligatorias —permitidas explícitamente bajo el derecho internacional— pueden ser concedidas por cualquier motivo de interés público, incluyendo cuando los titulares de derechos se rehúsen a dar licencias voluntarias en condiciones comerciales razonables o cuando no se explota la patente en el país donde se otorgó. En Estados Unidos, miles de patentes han sido sujetas a las licencias obligatorias para remediar prácticas anti competitivas o simplemente para el uso del gobierno y sus subcontratistas. Los países en vías de desarrollo, cuando les convenga, deberían utilizar las licencias obligatorias para asegurar el acceso a las tecnologías de bajo consumo de carbono que necesiten.