减缓气候变化与保护知识产权——一对紧张的关系

知识产权对发展中国家推广低碳技术究竟造成了多少障碍，是近年来全球气候谈判中最具争议的议题之一。在这一议题的核心要素上，尚未取得一致意见，甚至连探寻一条通往建设性对话的道路或许都显得艰难而不确定。

这场辩论至少从 1992 年的第一场地球问题首脑会议就开始了。那场首脑会议产生了一份名为《21世纪议程》（Agenda 21）的可持续发展蓝图 ，该文件全面探讨了无害环境技术的转让问题，包括知识产权的作用。《21世纪议程》提到了强制许可的使用，通过这种机制，一国政府可允许第三方无需专利权人同意，即可生产专利产品或使用专利流程。这种语言部分源自于一些发展中国家在实施1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer）时遇到的困难。具体而言，该议定书规定须淘汰含氯氟烃，但因工业化国家的技术提供方的限制性做法，使诸如印度等发展中国家的公司难以获得替代物。

无论此时彼时，关于知识产权的辩论双方一直针锋相对。一方认为，知识产权阻碍了低碳技术在发展中国家的平价大规模推广。另一方认为，知识产权对于培育创新——而且确实对于推广低碳技术也同样——起到了至关重要的作用。

一些发展中国家持第一种观点，指出低碳技术的专利申请总体上仍由经济合作与发展组织的成员国所独占。出版于 2010 年、由我与他人共同编辑的报告《专利与清洁能源》（Patents and Clean Energy）指出，大约80%的清洁能源发电技术的专利申请来自日本、美国、德国、韩国、英国和法国（虽然中国等一些新兴经济体在一些个别领域显示出越来越强的专业化。）此外，该报告表明， 1997 至 2008 年间，清洁能源发电技术的专利申请数量每年上升百分之 20 。这反映了此类技术的专有所有权的增长，而这一趋势或将加大此类技术平价大规模推广的难度。与此同时，一些案例研究显示，来自中国、印度和巴西的一些公司由于被迫从二级技术持有者那里获取技术，因而仍然陷于低端创新体系和生产流程的困境中。

由此，发展中国家为了促进低碳技术的获取，提出了一系列措施——其中的一些措施也用在了关于药物获取的类似辩论中。这些措施包括：更多地利用强制许可以及国际知识产权法律文件中的其他灵活空间；在发展中国家不允许对气候变化技术申请专利；以及专利池等约定。但是，若要实施这其中的一些措施，可能需要修改全球知识产权规定，尤其是和《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）有关的规定，该协议为所有世界贸易组织成员设定了必须遵循的最低标准。

许多工业化国家和私营部门组织强烈反对这些提议及其前提基础，称知识产权未曾阻碍中国和印度等新兴经济体在特定领域中引领全球，例如太阳能光伏领域的中国公司尚德，以及风能领域的印度公司苏司兰（Suzlon）。这些反对者还指出，近期研究表明，在最贫穷国家的专利申请原本就已相对较少。例如，一份2013年的研究发现， 1980 至 2009 年间，全球只有不到百分之一的清洁能源相关技术专利是在非洲申请的。该研究报告因而总结道，专利几乎不会阻碍清洁能源技术向非洲国家的转让。

考虑到这一切因素，知识产权对于低碳技术在发展中国家的影响作用既复杂，又难以量化。每一种技术所受影响往往不同，而且经常难以与各种其他经济和体制因素剥离。气候变化适应和减缓技术种类之繁多，使人无法做出绝对全面的结论，只能按具体技术、部门领域、国家和案例进行具体分析。经验证据仍然较新、较少，而且多数集中于减缓技术和一些发展中国家，尤其是新兴经济体。市场情况本身也在快速变化。

在更明确的图景浮出水面之前，我们当下需要的是对这些议题的一种结构化、渐进式和建设性的辩论。这种辩论的起点可以是探讨哪些务实举措和措施有望促进低碳技术在发展中国家的推广。最终，这场辩论可以进一步涉及更具争议的问题，讨论如何制定规范，以及经验证据是否证明有必要研究修改全球知识产权规定——就目前而言，这一系列行动似乎还太遥远。

更切近的值得考虑的措施包括：使低碳技术专利的相关信息更易于获取——欧洲专利局已经着手这一问题。公私合作关系同样给人以希望。例如，世界知识产权组织已经启动一个名为 WIPO Green 的互动市场平台，旨在"促进创新和推广绿色技术"。

一份最近由全球经济和气候委员会（Global Commission on the Economy and Climate）发布的报告把重点放在了专利池的建设上，专利池确保人们能够获取环境技术，同时避免与多个专利权人签署法律协议所涉及的开支和难度。这份报告呼吁为低碳技术创建专利池，并呼吁各机构为较贫穷国家提供支持，确保技术的获取。发展中国家也提出了类似的建议：如果发展中国家在获取低碳技术时的许可成本过高，则应由联合国支持的新的绿色气候基金（Green Climate Fund）为其承担费用。

最终，知识产权应该放在一个具有合理政策、健全体制和资源的大背景下看待，从而达到既鼓励低碳创新，又确保创新惠及范围广泛的目的。知识产权的重要性既不应高估，也不应低估。可以肯定的是，知识产权不容忽视。但是，相关议题的讨论必须是结构化和渐进式的，必须聚焦于务实的措施和举措，必须基于经验证据和实际案例。否则，无论是在世界贸易组织中，还是在《联合国气候变化框架公约》（UN Framework Convention on Climate Change）下，可能依然难以取得关于低碳技术和知识产权的一致意见。

在为了获取平价药品而进行的一场旷日持久、涉及多方的斗争中，专利和其他形式的知识产权是问题的核心所在。如今，随着国际社会越来越多地将注意力转向气候变化，一个重要问题是：知识产权是否确实会阻碍中低收入国家获取所需的技术，用于减少碳排放或减缓气候变化的影响。

创新对于替代能源和减缓技术的开发至关重要。专利是与创新联系最紧密的知识产权形式，它授予发明者通常 20 年的专有权，以防他人制作或使用专利产品或流程。但是，不应忽视其他形式的知识产权对获取替代能源和减缓技术的潜在限制作用。例如，用于保护计算机软件的版权，用于保护信息（包括生产流程）的商业秘密法，以及可以限制生物资源获取的各种形式的植物品种保护。

专利可能不利于药品的获取，尤其是在中低收入国家。针对 HIV/AIDS 的抗逆转录疗法在 1990 年代推出时，竞争受到了专利的限制。当时缺乏有效的替代产品，专利权人在市场上享有几乎无限的控制力。发明药品的医药公司可以对生产成本较低的产品定以非常高的价格。对于发展中国家中大量无力负担治疗费用的 HIV 阳性个人，没有任何保障机制。

但是，替代能源和减缓技术与突破性新药有着重要区别，而专利对于这两个领域的影响也可能不同。首先，以电或热为形式的能源具有可替换性。从功能角度，无论燃气涡轮机、煤、太阳能电池板还是风力涡轮机，发出的电都是一样的——所以，能源生产商在为新技术定价时会受到限制。虽然较旧的技术可能在破坏环境方面有着较高的外部成本，但仍然可以填补替代能源的位置。

其次，虽然发明或发现全新能源（比方说，来自第九维度的能源光束）并非完全不可能，但是，似乎更有可能的情况是，替代能源领域的创新将是渐进式的。毕竟，今天运转着的风力发电涡轮机，体现的是风车自中世纪以来的一系列渐进式改进。中低收入国家在应对气候变化的过程中，并不总是需要最新的技术改进。具有价格竞争力的市场将会兴起，提供落后于最前沿几年但仍可接受的替代技术。最终，替代能源和减缓技术的专利权人对市场的控制力，可能比不上突破性药物疗法的专利权人。

克服障碍。在关于气候变化、技术转让和知识产权的辩论之初，专家们认识到了一件需要做的事情，即采用经验评估，确定专利到底会如何过度地限制中低收入国家的技术获取。目前已完成的研究取得的结论并不多，能够确认的是，大多数关于替代能源和减缓技术的专利，都为设在高收入国家的公司所有，尤其是美国、日本、德国、法国和韩国（虽然中国和印度公司在一些领域中的专利申请活动正在增加）。但到目前为止，发展中世界只有零星的企业曾提出过，其使用减缓气候变化技术的努力受限于发达世界所拥有的专利。即便如此，有理由假定，中低收入国家未来将面临更多的与专利和其他类型知识产权相关的障碍。

如何克服这些障碍？首先，这个问题并不是现在才提出的。《联合国气候变化框架公约》（United Nations Framework Convention on Climate Change）缔约国、非政府组织和其他利益攸关方，多年来一直在进行技术转让方面的对话。联合国的这项框架公约自从 1990 年代中期开始就对此问题宣布了决议。 2010 年，在联合国环境规划署的支持下，建立了一个气候技术中心和网络（Climate Technology Centre and Network），旨在提供技术协助、分享技术数据。虽然联合国的框架公约并不能完全解决技术转让的问题，但它表明国际社会已经认识到了这一问题集群。

在这一论坛以外，国际知识产权体系的规则也向中低收入国家提供了灵活度，使其能够在其政府认为合适时越过专利，允许这些国家对专利发出"强制许可"，使私营企业得以在支付使用费后使用专利。各国也可以发出"政府使用"许可，使政府得以实现相同的目的。来自高收入国家的潜在政治回应，限制了较贫穷国家对这些机制的使用，而政治负效应可能会带来严重后果。但需要明确的是，国际规则允许这些机制的使用。

无论如何，存在着"中间道路"，可使较贫穷国家获取替代能源和减缓技术，而不需诉诸强制许可。发达国家和发展中国家的企业之间建立合资企业，是一条主要的候选中间道路。中低收入国家的政府可以通过建立法律和产业政策框架，提高对发达国家公司的投资吸引力，从而促进合资企业的建立，并与此同时采取措施保护技术的最终用户（包括消费者）。政府可以提供向当地产业和技术人员提供商业机会和支持。有了来自发达国家和发展中国家政府的鼓励，这一方法可能对于大家都最为有效。

但是，还有一些其他选项。在药品领域，自愿建设专利池以促进较贫穷国家的获取，这一做法已呈现上升趋势——一个例子是通过由联合国支持的药品专利池（Medicines Patent Pool）。直接的自愿许可也呈现上升趋势。另一个渠道是建立产品开发合作关系，利用由高收入国家的公司开发的技术，对主要影响中低收入国家的疾病开展研究。也已出现各种提议，旨在建立研究与开发并购基金，用以从高收入国家购买技术，然后在全球分享。这些基本概念中的每一个都可加以改编，用于气候变化领域中的技术转让。

与此同时，有必要认识到：专利和其他形式的知识产权并不是限制较贫穷国家获取和使用新技术的唯一因素。在资源较少的环境中，发电和供电等基础公用事业的所有权和控制权，往往会呈现集中化的倾向。根深蒂固的经济主体可能无心引进环境友好型的新型能源挑战解决方案。所以，归根到底，在发展中国家引进气候友好型技术，不是仅仅通过克服知识产权障碍就可以实现的。

为了在发展中国家拓展低碳能源体系，必须及时推广相关技术。然而，此类技术中相当大的比例，尤其是最新、最高效的技术，都有知识产权——特别是私有专利。这意味着，原则上只有在权利持有者同意将其转让的情况下，受保护的技术才能被使用，而且需要支付使用费或报酬，而且往往受制于出口限制等合同规定的限制性做法。

为知识产权辩护的人们称，专利不会对发展中国家推广低碳能源体系造成障碍，因为有着许多潜在的技术提供方——而且无论如何，专利对新技术的开发起着强大的激励作用。这种论点忽视了一些关键事实。第一，专利的激励效果对于背景的依赖性强；在工业或技术基础薄弱的国家，专利不会促进创新。其结果是，设于发达国家的公司拥有绝大多数的低碳能源技术相关专利。第二，从政策角度，激励体系的目的不应该单单是促进创新，还应该确保所有国家都能获取新技术。在需要应对气候变化等全球挑战的时候，尤其应当如此。权利持有者不愿转让私有技术的时候（往往是因为害怕这样做会增强潜在竞争对手的实力），激励体系就不能确保可获取性。

第三，在低碳能源体系中的一些特定领域内，可能的确存在多种多样的技术供给。但与此同时，专利在近年来数量激增；许多专利涵盖的是次要或琐碎的进展，可能会被用于阻止真正的创新和竞争。例如， 2010 年的一份研究发现，在无害环境技术范畴中的若干领域内（包括太阳能光伏、地热、风力以及碳捕捉），全世界已提交了将近 40 万个专利文件。另一项研究估计， 1998 至 2008 年间，全世界提交了大约 21 万 5 千项主要内容为可再生能源应用的专利申请。

专利激增的一个表现是"专利丛林"。这一术语所指的情况是：围绕着一个特定技术的数个专利集群（有时会有上千项专利）均由一个或若干个权利持有者所有。此类激增的存在原因有二。第一，一些公司采用了旨在限制竞争的专利策略。第二，专利局使用的标准有时不够严格，在评审请求保护的发明是否符合新颖性、非显而易见性和工业实用性的要求时，仅执行了肤浅的分析。

为知识产权辩护的人们还称，在较贫穷的发展中国家，很少有申请和批准无害环境技术相关的专利。因此，专利对于这些国家的技术获取不构成障碍。诚然，一份联合国环境署和欧洲专利局的2013 年研究指出，全世界清洁能源的专利申请中只有百分之一是在非洲提交的。这似乎会使专利权阻碍技术获取这一说法变得不再有力。这种推理的问题在于，非洲国家因制造和技术能力低，必须依赖其他地区的产品。如果因为专利而阻碍了低成本设备在中国和印度等国的生产（不同于非洲，在这些国家能够有效地提交专利申请），那么最贫穷国家可能无论如何都将无法获取所需的技术。

为了减轻全球知识产权体系对发展中国家造成的负担，发达国家和发展中国家的政府可以在该体系之外促进创新——实际上，各国政府可以将技术作为一种公共产品，对其开发给予支持。政府还可以通过实施更严格的专利申请评审标准，从而减少专利激增。最后，政府可以授予强制许可，也就是授权第三方在向权利持有者支付报酬的前提下使用专利技术。

强制许可是国际法明文允许的，可以出于任何公共利益原因而被授予，包括权利持有者拒绝自愿以合理商业条件许可一项技术的情况，也包括权利持有者未能在专利授予所在国利用该专利的情况。在美国，作为对反竞争行为的救济，或者仅仅是便于政府及其分包商使用，已对数千项专利进行了强制许可。发展中国家在所有便利的情况下，都应该使用强制许可来确保获取所需的低碳技术。